La Asamblea Nacional Constituyente aprobó, a solicitud del presidente Nicolás Maduro, “la derogatoria del régimen de ilícitos cambiarios… con el propósito de otorgar a los particulares, tanto personas naturales como jurídicas, nacionales o extranjeras, las más amplias garantías para el desempeño de su mejor participación en el modelo de desarrollo socio-económico productivo del país”.  Para ello, derogó el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos y el artículo 138 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Banco Central de Venezuela “en lo que concierne exclusivamente al ilícito referido a la actividad de negociación y comercio de divisas en el país; y todas aquellas disposiciones normativas en cuanto colidan con lo establecido en este Decreto”.

Sin embargo, “en aras de evitar su impunidad, no se aplicará la excepción de retroactividad de la ley más favorable a los casos graves ocurridos hasta la fecha de la publicación de este Decreto”, subsistiendo la responsabilidad civil derivada de los ilícitos cometidos hasta entonces, que “será reclamada por la República a los responsables conforme a las reglas del Código Penal y del Código Civil”.

A continuación, seis preguntas (con sus respuestas) sobre la derogatoria del régimen de ilícitos cambiarios aprobada por Decreto Constituyente el 2 de agosto de 2018.

¿Con la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos se elimina el control de cambios?

No. La Ley sólo tenía por objeto “regular los términos y condiciones en que los órganos y entes con competencia en el régimen de administración de divisas, ejercen las atribuciones que le han sido conferidas por el ordenamiento jurídico, conforme a los Convenios Cambiarios dictados al efecto, y los lineamientos para la ejecución de dicha política; así como los parámetros fundamentales para la participación de las personas naturales y jurídicas, públicas y privadas en la adquisición de divisas y los supuestos de hecho que constituyen ilícitos en tal materia y sus respectivas sanciones”. Las distintas modalidades de control de cambios han sido establecidas en los Convenios Cambiarios, y no hay uno nuevo, posterior a la derogatoria. Los ilícitos asociados al control son consecuencia de la diferencia entre las transacciones autorizadas por los Convenios y las realizadas por los particulares. La Ley sancionaba, al menos, cuatro: uso de tipo de cambio no oficial para establecer precios, desviación del uso de las divisas, difusión de información falsa sobre el tipo de cambio y uso de medios electrónicos, financieros o con conocimiento especializado para cometer estos ilícitos. Modificar los Convenios Cambiarios vigentes bastaba para eliminar el control de cambios, haciendo inexistentes los casos previstos por la Ley. Esta modificación no requería la aprobación de la Asamblea Nacional, ni de la Constituyente, sino de un acuerdo entre el Banco Central y el Ministerio con competencia en finanzas.

¿La derogatoria legaliza los mercados paralelos?

No. Independientemente de si es lícito o no que la Asamblea Nacional Constituyente derogue una Ley tampoco ha sido publicado un Convenio Cambiario que defina un nuevo mecanismo que unifique el tipo de cambio o establezca un régimen dual. No sólo no están definidos los mercados: no hay operadores cambiarios autorizados y los oferentes, demandantes e intermediarios que participaron en transacciones ilícitas hasta la entrada en vigencia de la derogatoria podrían ser sancionados, puesto que la medida no es retroactiva. En consecuencia, queda abierta la posibilidad de iniciar “reclamos” contra quienes incurrieron en “casos graves”, discrecionalmente definidos, de hacerse públicos los canales por medio de los cuales funcionaron los mercados paralelos. La derogatoria no ofrece para todos las garantías que incluye en sus considerandos, sino una oportunidad para otros canales, negocios y participantes.

¿La derogatoria estabiliza el tipo de cambio?

No. Ni imponer ni eliminar un control de cambios estabiliza el tipo de cambio. Para estabilizarlo, es esencial una definición completa, transparente y operativa del mercado cambiario, tanto como la disciplina fiscal y monetaria; y la disponibilidad oportuna y detallada de información pública y verificable. Presentar el Presupuesto de la Nación y la Ley de Endeudamiento de los últimos dos años y someter a discusión y contraloría los correspondientes al año 2019, así como las cifras compiladas por el Banco Central, el Ministerio con competencia en finanzas y el Instituto Nacional de Estadística, contribuiría más a estabilizar el tipo de cambio que derogar el régimen de ilícitos.

¿Es necesario regular el régimen cambiario y sus ilícitos?

Sí. La reciente derogatoria de la Ley de Régimen Cambiario y sus Ilícitos pone en evidencia el vacío que queda sin la norma, que definía el mercado cambiario como el “conjunto de espacios o mecanismos dispuestos por las autoridades competentes, donde concurren de forma ordenada oferentes y compradores de divisas al tipo de cambio aplicable en función de la regulación del mismo” y el mercado alternativo de divisas, donde las personas naturales y jurídicas demandantes de divisas (sin perjuicio del acceso a los mecanismos administrados por las autoridades competentes del régimen de administración de divisas) podrían adquirirlas a través de transacciones en moneda extranjera ofrecidas por personas naturales y jurídicas del sector privado, Petróleos de Venezuela S.A., Banco Central de Venezuela y Bancos del Estado. Dichas transacciones se realizarían “en los términos dispuestos en los convenios cambiarios que se dicten al efecto entre el Banco Central de Venezuela y el Ejecutivo Nacional, así como, conforme a las regulaciones que en su desarrollo establezcan los términos, requisitos y condiciones, que rigen la participación en dicho mercado, y la normativa prudencial que dicten las Superintendencias competente en materia bancaria y de valores a tales fines”. La Ley también autorizaba como operadores cambiarios en el mercado alternativo de divisas a “los bancos universales regidos por la ley que regula las instituciones del sector bancario y demás leyes especiales, los operadores de valores autorizados regidos por la ley que regula el mercado de valores, así como los demás sujetos que realicen actividades afines a las transacciones respectivas, debidamente autorizados mediante el convenio cambiario correspondiente”. Al derogarla, con la Ley se suprimieron las definiciones de los mercados sin sustituirlas por otras, que dieran un nuevo marco a los Convenios Cambiarios. Y los mercados deben definirse explícitamente, si se pretende que funcionen con eficiencia, se reconozcan en ellos los derechos de propiedad y sean posibles las intervenciones estabilizadoras de política económica.

En Colombia, por ejemplo, el régimen de cambios internacionales es compendiado en la Resolución Externa No. 8 de 2000 (Mayo 5) por la Junta Directiva del Banco de la República, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales. Ya en los artículos 3 y 4, la Resolución advierte a los residentes en el país que efectúen operaciones de cambio que “están obligados a conservar los documentos que acrediten el monto, características y demás condiciones de la operación y el origen o destino de las divisas, según el caso, por un período igual al de caducidad o prescripción de la acción sancionatoria por infracciones al régimen cambiario”, reiterando que “quien incumpla cualquier obligación establecida en el régimen cambiario, se hará acreedor a las sanciones previstas en las normas legales pertinentes, sin perjuicio de las sanciones tributarias, aduaneras y penales aplicables”.

La Resolución utiliza profusamente las palabras “obligatorio” y “autorizado”. Por ejemplo, indica que “el mercado cambiario está constituido por la totalidad de las divisas que deben canalizarse obligatoriamente por conducto de los intermediarios autorizados para el efecto o a través del mecanismo de compensación previsto en esta resolución. También formarán parte del mercado cambiario las divisas que, no obstante estar exentas de esa obligación, se canalicen voluntariamente a través del mismo”. Enumera como intermediarios del mercado cambiario a los bancos comerciales, los bancos hipotecarios, las corporaciones financieras, las compañías de financiamiento, la Financiera de Desarrollo Nacional, el Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A. -BANCOLDEX-, las cooperativas financieras, las sociedades comisionistas de bolsa, las sociedades de intermediación cambiaria y de servicios financieros especiales y las sociedades especializadas en depósitos y pagos electrónicos, reiterando que “estarán sujetas a las reglas y obligaciones establecidas en la presente resolución.”

Tales reglas, expuestas con detalle, no sólo procuran detectar “cualquier operación que consideren sospechosa de constituir lavado de activos, financiación del terrorismo o proliferación de armas de destrucción masiva, o de estar relacionada con dinero de origen ilícito”. Son las que permiten definir un mercado “libre”, sobre el cual sea posible la “intervención” del Banco de la República. La Resolución establece que “las tasas de cambio de compra y venta de divisas serán aquellas que libremente acuerden las partes intervinientes en la operación y no podrá cobrarse comisión alguna, salvo el caso de las operaciones realizadas por las sociedades comisionistas de bolsa en desarrollo de contratos de comisión”, sin que por ello no le sea posible al Banco de la República “intervenir en el mercado cambiario con el fin de regular la liquidez del mercado financiero y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos de la economía, evitar fluctuaciones indeseadas de la tasa de cambio y acumular y desacumular reservas internacionales, de acuerdo con las directrices que establezca su Junta Directiva, mediante la compra o venta de divisas, de contado y a futuro, a los establecimientos bancarios, corporaciones financieras, compañías de financiamiento, cooperativas financieras, la Financiera de Desarrollo Nacional S.A., el Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A.- BANCOLDEX, las sociedades comisionistas de bolsa y los sistemas de compensación y liquidación de divisas, así como a la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público”.

¿Qué conviene hacer?

Lo primero es no sobreestimar el poder de los anuncios. El control, la desconfianza y la inestabilidad no se derogan con una ley. Normar el régimen cambiario es indispensable, y convendría contar con un único documento periódicamente revisado, como la Resolución 8/2000, en lugar de una Ley y múltiples Convenios Cambiarios. En Colombia, corresponde al Banco de la República por su autonomía, atribuciones constitucionales y competencias técnicas, que puestas a prueba permiten consolidar la credibilidad de la institución y del régimen. En Venezuela, el Banco Central no ha tenido esa potestad.

Sin embargo, normar el régimen cambiario sin información pública y disciplina fiscal no lograría estabilizar el tipo de cambio ni conjurar el deterioro acelerado de la producción. El incremento del precio de la gasolina, la periodicidad y justificación de los ajustes, el destino de los recursos, las medidas compensatorias y la transparencia de las decisiones crean oportunidades significativas no sólo para estabilizar el tipo de cambio, sino para frenar la hiperinflación y atenuar la severidad de la crisis humanitaria en curso.